当前位置: 首页 > 法学园地 > 调查研究
由一则案例看涉疫妨害公务案件的司法认定
作者:薛传耀  发布时间:2020-03-16 09:01:23 打印 字号: | |

日前,在新冠肺炎疫情防控期间,不遵守疫情防治工作有关规定、不配合防控工作的行为时有发生,两高三部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)也对疫情期间的妨害公务罪进行了具体的规定。政法机关依法从严惩处疫情期间发生的妨害公务违法犯罪行为,是确保疫情防控工作正常进行、维护防疫期间社会秩序稳定和公职人员合法权益的必然要求,但刑事司法在从严惩处妨害公务案件的同时,也应当考虑案件具体情况,依法公正处理,在入罪的标准上严格依照法律、司法解释等规定,体现刑法的谦抑性原则。这也是“依法严惩”的必然要求。下面以一个案例从妨害公务罪中的“依法执行职务”、“暴力”两方面简要分析妨害公务罪的犯罪构成。


案例:在新冠肺炎疫情防控期间,行为人李某某(化名)在有口罩的情况下以其不习惯为由不愿配戴,多次不听社区工作人员劝阻,不佩戴口罩进出其居住的某小区。某日上午,在该小区南门附近疫情防疫点,李某某再次不佩戴口罩进出小区时,被正在此处执勤的公安民警劝阻,李某某对民警进行辱骂,并用手戳民警头部欲摘其口罩,民警随即将李某某控制,李某某被控制后继续辱骂、脚踢民警,后向民警身上吐痰。


在对上述案例的探讨中,笔者发现,两高三部的《意见》对妨害公务罪中执行公务的主体进行了全面、细致地规定,但在刑事司法实践中,该罪的犯罪构成中尚有两个要素较为关键但易被忽视,应当予以注意:一是“依法执行职务”;二是“暴力”。



一、妨害公务罪中的“依法执行职务”


刑法第二百七十七条妨害公务罪规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的,依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。”这五种行为类型中,规范内容均含有“依法执行”相应公务的要素,对于该要素是否属于真正的构成要件要素,司法是否能够审查,“依法执行”的判断标准是什么,均是司法实践中需要澄清的问题。


1.行政行为(公务行为)合法性应接受司法审查


我国刑法中广泛存在着行政因素,这些行政因素在刑事立法与司法中具有不同的形式,对刑法的实施具有较强的辅助作用,体现了犯罪成立对行政法规范和行政行为的依附,即行为是否构成犯罪将全部或部分地取决于该行为是否违反行政法的要求。例如非法经营罪中,行为人经营烟草等专营、专卖等特殊商品,或从事某项特别的经济活动,是否构成犯罪取决于是否取得相应的行政许可;消防责任事故罪中,行为人违反消防管理法规,造成严重后果,是否构成犯罪取决于消防监督机构是否对其发出责令改正的行政命令。理论界有学者基于行政行为的公定力理论及法秩序的统一性认为行政行为在被有权机关(行政机关或者行政诉讼中的法院)改变或者撤销前,不受刑事司法机关的审查,在刑事诉讼中司法机关无权否定其作为构成要件的效力。易言之,在妨害公务罪中,行政行为等公务行为一经作出即具有对第三方机关的公定力,即便存在违法等瑕疵刑事司法也无权直接否认其合法性,因而具备构成要件的符合性,若确有必要进行判断,则只能通过协调行政机关确认是否合法。


但笔者认为,刑事司法有权而且应该审查行政行为等公务行为的合法性。首先,在刑事案件的审理过程中,法院首先关注的是实现对人权的保障,也只有以罪刑法定原则和维护司法权独立为基础,才可有效实现对公民权益的维护。其次,刑法规定明示妨害公务罪保护的法益是“依法执行的公务”,而法益这一“客体”或“实质违法性判断依据”均是犯罪构成理论体系所要考量的要素,所以刑事司法基于认定犯罪的要求应当进行实质审查。


2.“依法执行公务”的判断标准


在肯定行政行为合法性审查的前提下,如何认定“依法执行公务”是司法实务的难点。“依法”的判断标准不仅由刑法规定妨害公务罪的法益保护范围所决定,而且还受到行为人(相对人)的期待可能性的影响,也即需要考虑执行公务的相对人的主观认识和责任。笔者认为,“依法”的判断可以从三个方面入手:


一是国家机关工作人员实施职务行为的权限。行政主体是否具有执行公务的职权是判断“依法执行公务”首先应审查的内容,超越职权、滥用职权的行政行为一般被认为是应当撤销的行政行为,实际上不具有公定力,其违法性也易于被识别。刑事司法既要审查公务行为是否属于该国家机关的一般权力范围,也要审查是否属于该类公务人员的职权范围。当然,公务人员的内部分工并不影响职务行为的合法性。


二是实施职务行为的程序。在行政程序中,行政行为的作出一般要有送达、告知、听证等程序,以保障相对人的知情权、陈述申辩等程序性权利。而在现实生活中国家机关工作人员执行职务的行为在程序上常常存在不少瑕疵,妨害公务罪的构成并不要求行政行为无任何瑕疵,但如果违反保障公民重要实体权利的程序规定,则阻却妨害公务罪的成立,例如告知权利的程序就属于重要程序,未向相对人送达文书、未告知其程序性权利则使行政行为欠缺合法性。


三是职务行为的目的和方式。这就需要审查职务行为实施的目的是否是为了国家或公共利益、公益事业、是否正当,为此目的所采取的公务行为方式是否具有必要性、相当性、是否符合行政法的比例原则,这是因为妨害公务案件中的公务行为往往会对行为人造成一定程度的利益损害,行为人实施暴力妨碍行为出于自身利益受损的防免,因此基于刑法的谦抑性,有必要对符合人之常情的抗拒执法行为予以一定程度的刑法上的容忍,当职务行为作出的方式超出合理范围、必要范围而明显失当,或职务行为并非出于正当的公益目的,不能认为是“依法执行职务”,相对人实施一定程度的对抗行为不宜作为犯罪处理。


3.本案中“依法执行公务”的判定


在上述案例中,李某某辩称公安民警没有让其配戴口罩的权力。笔者认为,该辩解涉及执勤的公安民警是否属于“依法执行公务”的法律问题。


首先,国务院《突发公共卫生事件应急条例》第三十三条规定“根据突发事件应急处理的需要,突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备;必要时,对人员进行疏散或者隔离,并可以依法对传染病疫区实行封锁。”第三十四条规定“突发事件应急处理指挥部根据突发事件应急处理的需要,可以对食物和水源采取控制措施”,该规定赋予应急处理指挥部主体地位及采取控制措施的职权。2020年1月24日24时起,江苏省启动突发公共卫生事件一级响应,实行最严格的科学防控措施,随即徐州市也启动公共卫生事件一级响应。2020年2月4日徐州市新型冠状肺炎病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部发布第7号通告,指出全市社区居民要自觉遵守社区进出管理制度,主动配合社区工作人员体温检测、筛查等工作,出门一律佩戴口罩……2020年2月8日第9号公告指出,要继续严格执行第7号公告至疫情结束,最大限度“减少人员流动、杜绝人员聚集”。从上述行政性规范可以看出,要求李某某出门佩戴口罩是有相关法律法规依据的,佩戴口罩的要求是为了防止新型冠状病毒感染的肺炎疫情蔓延而采取的有效防控措施,事关公共健康的保护。其次,2月27日最高人民法院研究室主任姜启波、最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰联合答记者问时指出,应“准确把握公务行为的范围。对于依法从事疫情防控任务的人员为防控疫情,按政府和有关职能部门统一要求采取与防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施密切相关的行动,均可以认定为公务行为。”所以,公安民警执勤时劝阻李某某,令其进出小区佩戴口罩属于与防疫措施密切相关的行动,该案符合“依法执行职务”要素。



二、妨害公务罪中的“暴力”


在刑法中,有不少罪名的规范中含有“暴力”的要素,例如抢劫罪、强奸罪、强迫交易罪等,存在疑问的是,妨害公务罪中“暴力”是否能够基于体系解释等同于上述罪名中的“暴力”。


1.暴力的程度


笔者认为,“暴力”在文义上一般指“不法行使有形力”,较之抢劫罪、强奸罪,妨害公务罪中“暴力”程度范围更为宽泛,前者一般需要达到“压制反抗”的程度,强调对被害人自由意志的强迫,而妨害公务罪针对的是公务行为的正常运行秩序,并非要达到强迫执法人员意志自由的暴力程度,另一方面,按照法理,“暴力”的程度也应当高于“威胁”,而后者一般要达到足以妨碍公务的执行,因此行为人与国家机关工作人员发生的轻微冲突、针对执法行为实施的摆脱、挣脱行为也不属于妨害公务罪中的“暴力”。在对“暴力”的程度进行具体的认定时,可以参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》,该指导意见规定“对正在依法执行职务的民警实施下列行为的,属于刑法第二百七十七条第五款规定的‘暴力袭击正在依法执行职务的人民警察’,应当以妨害公务罪定罪从重处罚:1.实施撕咬、踢打、抱摔、投掷等,对民警人身进行攻击的;2.实施打砸、毁坏、抢夺民警正在使用的警用车辆、警械等警用装备,对民警人身进行攻击的。”“对袭警情节轻微或者辱骂民警,尚不构成犯罪,但构成违反治安管理行为的,应当依法从重给予治安管理处罚。”因此,妨害公务罪中的暴力行为应当与上述指导意见中的类型行为有相当性。


2.暴力实施的时点


妨害公务罪的意旨在于保护依法执行的职务,强调通过暴力、威胁方法使得国家机关工作人员不能或者难以依法执行公务。故暴力等阻碍行为应发生在执行职务时,包括将要开始执行职务的准备过程,以及与执行职务密切联系的待机状态。如果是公务已执行完毕,再对公职人员实施暴力,不构成妨害公务罪,例如警察出警调处纠纷后,返回时遭遇当事人的踢打,不能认定为妨害公务罪。


3.本案中“暴力”的判定


本案事发当日,李某某外出归来欲回自己家中,到达小区门口时因未戴口罩被阻拦,开始时仅对民警辱骂,多次被民警推出后才用手戳民警头部欲摘对方口罩,随即被民警按倒在地而控制,随后在挣脱时李某某用腿后蹬民警及向民警吐痰。纵观全案,李某某暴力手段较为轻微,开始时并非直接实施了积极的暴力行为,后其实施的后蹬民警、向民警吐痰的行为仅是摆脱控制的行为,彼时公务行为已执行完结,不符合妨害公务罪中实施暴力的程度和时点要求。需要注意的是,疫情期间向他人吐口水、吐痰的行为不能一概地认定为暴力行为、威胁行为或伤害行为,根据两高三部《意见》,能够致使医务人员感染新型冠状病毒的吐口水等行为属于暴力伤医行为,构成故意伤害罪,但此种行为类型发生在特殊环境条件下。本案行为人李某某并非确诊或疑似的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者或接触者,其吐痰行为客观上不具有人身危害性,不能认定为暴力行为。


基于以上分析,对于李某某在新冠肺炎疫情防控期间,不服从参与疫情防控的公安民警的管控指挥,在以一定程度上造成管控场所秩序的混乱,对其处以行政处罚是适当的,这既体现了新冠肺炎疫情防控期间从严惩处违法行为的必要性,同时,未拔高认定为犯罪也充分体现了刑法的谦抑性原则,做到了社会效果和法律效果的有机统一。


 
来源:刑庭
责任编辑:政治部